强化监察委员会监督职责的制度建设
钱小平
法学院
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本文发表于《华东政法大学学报》2018年第3期,作者为东南大学反腐败法治研究中心执行主任

《监察法》构建了以监督为首要职责的监察权责体系,但目前立法对于监督职责的规定较为原则,未对制度安排做出具体规定。准确把握立法精神,进一步完善监督制度,激活和强化监察委员会的监督职责,避免监督职责的形式化,是当下监察体制改革理论与实践中亟待关注和解决的关键问题。

一、监察委员会监督职责的存在问题

2016年《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》(以下简称《试点决定》)第2条规定了试点地区监察机关履行监督检查公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政以及道德操守情况的监督职责。《监察法》第11条第1款进一步将监督职责规定为“对公职人员开展廉政教育,对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查”。除了补充规定了廉政教育的预防手段以及基于反腐“全覆盖”要求而在“从政”之后增加“从业”规定之外,《监察法》关于监督职能的规定与《试点决定》并无实质区别。根据立法规定,监督职责体现为两种具体权力:一是教育权。监察委员会通过廉政教育,改变公权行使者的认识态度,形成正确的职业道德价值观,从而减少腐败的动机,形成“不想腐”的积极效果。二是检查权。检查权是监察委员会对公职人员行使公权的合法性(依法履职)、合理性(秉公用权)、合纪性(道德操守)进行日常监督的权力。根据《监察法》第18条的规定,作为检查权具体化的检查措施表现为:监察机关有权依法向有关单位和个人了解情况,收集、调取证据。在监督对象方面,《监察法》第3条规定监察委员会对所有行使公权力的公职人员进行监察,第15条具体规定了“六大类”公职人员的范围,以确保监督全覆盖、无死角。《监察法》明确了独立的监督职责,扩大了监察对象的范围,解决了过去行政监察中对非行政机关行使公权力的公职人员缺乏监督与制约的困境,为立法之重大进步。然而,从腐败治理角度,《监察法》所确立的监督职责及其具体规定仍然存在以下三个方面的不足。

(一)以检查权为核心的监督制度设计,存在职责虚化的风险

关于监督检查的规定,《监察法》基本延续了《行政监察法》第19条规定,仍然要求被监察对象提供相关证据材料,并就监察事项所涉及的问题做出解释和说明。这种监督措施具有事后性特征,无法深入权力生成、运行的内部过程,难以敏锐捕捉到变幻万千的腐败机会,通常只具有腐败发生之后的补救功能,属于消极的监督形式。现代国家“善政”为核心目标的监察经验表明,腐败治理是国家治理体系的重要组成,建立权力限定、权力透明、权力有序的制度体系,推进以“公权净化”为特征的积极性监督,是强化监察监督职责,提升监督能力的关键所在。若在监督制度构建上仍停留于传统的消极监督观念,缺乏有效的前置性预防制度,将导致监察机关的监督职能出现被虚化的风险,重蹈行政监察的覆辙。

(二)取消“对事”监督权,造成预防性监督的制度缺口

《监察法》删除了《行政监察法》规定的行政机关,将监督对象限定于公职人员,即“对人”监督。根据我国基本政治制度,监察委员会由人大产生,对人大负责,并受人大监督,若还规定监察委员会有对人大机关的监督权,则会产生逻辑上的“悖论”。从政治体制的自洽性原理上,监察机关不能对立法机关进行监督,具有合理性。同时,基于司法权的独立性和检察监督的制约功能,监察机关也不必将司法机关纳入监察范围。然而,监察机关不能对行政机关进行监督,却值得商榷。《行政监察法》被废止后,原本监察权对行政权的监督反而成为了“真空地带”。在既有的政治体制下,检察机关的法律监督权虽然具有“对事”监督的属性,却无法取代监察权对行政机关的监督。检察监督遵循的是有限性原则,只能对监督对象行为的合法性进行监督而不涉及合理性;监察监督则依据法律、法规以及职业道德规范,既包括合法性监督,也包括合理性监督和合纪性监督。检察监督通常是事后监督,在其他国家机关行使权力的行为作出之前,检察机关不得进行预先干预。即便是对行政机关不作为的监督,也是基于行政机关负有作为的法定义务而不履行,这种不作为已经构成了违法。检察监督与监察监督在监督范围、阶段等方面的差异,决定了监察机关对行政机关权力运行的监督,具有不可替代性。相对于权力行使者的行为失控,对于权力运行的过程和结果缺乏客观的评价标准和控制机制,是导致腐败衍生更为深层次的原因。当下中国腐败治理的困局之一,就是权力分配与运行的过程性控制障碍与权力遭滥用后的发现障碍。取消对行政机关的监察监督,撤除了权力滥用源头的重要预防机制,人为增加了权力滥用的发现障碍,并非是最优的制度设计方案。

(三)相关腐败预防资源未能有效整合,监督的弱势地位依然明显

监察委员会制度改革的目的在于改变腐败治理的分散状态,围绕“监督、调查、处分”职责,建立统一、高效的监督机制。然而,《监察法》塑造了一个强大的腐败调查机制,监察机关发现腐败的能力得的极大提升。相比之下,监督职责则处于“极简化”状态,立法仅做出了概念性、原则性的规定,不仅未能根据监督职责对预防组织、预防措施、预防程序、保障制度等做出具体规定,而且诸如巡视制度、权力清单、财产申报制度、裸官制度等已有预防资源也未能被立法所规定,与监督职责作为监察权“第一职能”的基本定位并不符合。

二、强化监察委员会监督职责之制度完善建议

基于监督职责作为监察委员会“第一职能”的基本立场,推进监督权的具体制度化建设,化解监督职责虚化、空化、弱化的风险,是“后监察法时代”所要重点关注的问题。对此,建议根据“先试行,再立法”的思路,从以下两个方面推进预防制度建设,加强监察委员会的监督职责。

(一)建立利益冲突审查制度

利益冲突是公共权力的非公共使用,包括公共权力的递延化和期权化,是公共权力发生腐败的重要根源。利益冲突本身不是腐败,但对于利益冲突处理不当,则会导致腐败。为预防腐败,必须在发生利益冲突时加以及时控制,构建公职人员行为规范的“防火墙”。防止利益冲突被多数国家视为有效预防腐败的前瞻性、战略性措施,也是国家廉政体系建设的支柱。《联合国反腐败公约》第7条也倡导“各缔约国应当根据本国法律的基本原则,努力采用、维持和加强促进透明度和防止利益冲突的制度。”

基于防止利益冲突对预防腐败的重要影响,中国在上世纪90年代开始,在党内法规中陆续规定了一些具有防止利益冲突功能的规范性文件,在《公务员法》、《审计法》、《证券法》等涉及公务员行为规范的法律法规中,也有一些关于禁止利益冲突的规定。但是,这些规范基本属于党内规范,适用范围小,缺乏强制性的责任追究机制,各项规范也较为零散,尚未形成完整体系,在适用及其效果上具有局限性。中共十八大提出“防止利益冲突,更加科学有效地防治腐败”。在《监察法》已经形成对公职人员“全面覆盖”的前提下,建立健全防止利益冲突制度,激活监察监督的预防功能,更显得尤为重要。

尽管目前尚未制定《防止利益冲突法》,但在监察与纪检部门“合署办公”模式下,可以先将党内防止利益冲突的有益经验上升为试点性的制度规定,待条件成熟之时,再行制定《防止利益冲突法》。具体设想:在监察委员会预防部门中设立“公职道德操守审查处”,专门负责对一定级别以上或重要岗位、重要职位的公职人员的利益冲突状况进行审查。作为一项常规性的年度审查,利益冲突审查主要包括以下内容:一是财产及财产性利益审查。包括公职人员及其主要家庭成员的年度收入、资金交易、收受馈赠、重大资产变更等情况;二是与利益有关的外部行为审查。包括公职人员的兼职、配偶、子女就业、处理亲属关系等;三是离职后的从业限制审查;四是职前的从业审查。经审查发现存在利益冲突的,应当要求公职人员在规定时间内说明理由并消除利益冲突状态,否则启动调查程序,由调查部门进行全面审查,并作出相应处置。

(二)建立行政合规审查制度

“合规”(Compliance Program)一词,最早出现在金融证券业,即指企业行为应当符合一定的规则和标准,通常包括“国家颁布的法律和政令、企业自身制定的共同体规则和协定、自由市场所要求的一般性诚信伦理”。企业合规的本质在于“全面风控”,是企业为免受法律制裁、监管处罚、财务或声誉损失,从治理结构、内控机制、责任价值建立的“全面风控”意识、标准和取向,从行为预期上又突出强调对违规的“零容忍”。基于合规在控制风险、提升管理能力上的积极作用,国外出现了通过“合规计划”进行企业犯罪预防的立法实践。美国《量刑指南》、德国《反洗钱法》、日本《反垄断适法计划指导》等,均对合规计划进行了规定,通过量刑激励促进企业的自我管理,以弥补国家法律规制的不足。英国更是将合规制度引入了反腐败立法。2011年《贿赂法指南》提出企业预防行贿的六项原则,若企业未能符合六项原则之要求,则企业可能因其雇员为企业利益向他人行贿而构成2010年《贿赂法》规定的“企业预防行贿失职罪”。

中国改革开放以来,行政权的扩张化及权力监督机制的缺乏,使得腐败衍生具有权力内生性的特征,造成了腐败从个体向群体、从局部利益向政治环境蔓延的恶性结果,将企业合规审查原理移植于国家治理理论之中,对行政权力的生成、分配、运行进行全面的合规性监督,构建国家治理的“内部控制”机制,是国家自我约束、自我防御、自担责任的直接体现,对于强化事前监督效果,构建清廉政府具有重要的战略意义。2013年党的十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,提出将“推进国家治理体系和治理能力现代化”作为全面深化改革的总体目标之一,并提出“推动地方各级政府及其工作部门权力清单制度,依法公开权力运行流程”。权力清单制度是政府及其职能部门依法以清单公开的形式对行政权力事项进行清理,以锁定政府职权边界,强化行政问责与监督的一种权力制约机制。然而,权力清单制度本质上仍是行政权力内部的自我监督,尚未触动权力结构、权力关系和权力配置体系,无法对权力的生成、分配过程进行有效监督,存在任务泛化、目标不清等问题,监督效果极为有限。

在监察委员会制度改革背景下,建议将权力清单制度升级改造为行政合规审查制度,由监察委员会负责行政权力的合规性审查,从内部监督转向外部监督,确保对行政权力的预防性监督效果。具体设想:在监察委员会预防部门之下设立“合规审查处”,专司行政合规审查之职。行政合规审查的对象包括:关于行政权力生成、配置的法律法规、规章、命令、决定等规范性文件;决定公权行使与授予、权利批准与许可事项的规范性文件;行政机关提交的权力清单、行政权运行流程、行政裁量规则、行政侵权救济制度以及行政机关内部管理规定等。行政合规审查的依据包括:行政权力生成、配置、运行的上位法规范;具有公权监督与制约功能的法律、法规、规章、部门规范性文件;岗位职责标准;腐败风险评估标准。其中,岗位职责标准和腐败风险评估标准由监察委员会负责制定,前者是区分不同岗位、职位,建立行政效能的评估标准;后者是针对重要岗位、职位,重大行政执法行为和重大行政执法依据可能产生腐败风险所确立的评估标准。行政合规审查的类型包括:权力生成合规性审查;权力行使合规、合效性审查;腐败风险评估审查。权力生成合法性审查,是对行政权的产生是否符合法律法规、规章制度,是否履行相关程序所进行的审查,通常发生在事前阶段。监察委员会责成行政机关依法提交相关材料,进行合规性审查。未通过合规性审查的,由监察委员会出具合规审查报告,向相关立法或行政部门建议废止与上位法相冲突的行政规范或授权性命令。权力行使合规、合效性审查是对行政行为的实施是否符合国家法律法规、规章制度、政策决策以及是否符合勤政标准进行的审查。监察委员会行使对权力运行合规性的评估与检验职责,降低权力运行风险。腐败风险评估审查是基于腐败风险评估指标,对重要岗位、职位以及重大行政行为实施前可能具有的腐败风险进行的审查。

在合规审查制度上,可考虑整合完善以下制度:一是巡视制度。建立强有力的合规评估、巡视(常规巡视、专项巡视与交叉巡视)、派驻(独立派驻与联合派驻)监督制度。二是权力清单评估制度,由监察委员会对权力清单进行腐败风险评估,规范清单内容,建立清单动态管理机制。三是重大事项合规审查制度。对于涉及面广、社会影响力大的行政事项,建立事前强制合规审查制度,未通过合规审查,不得实施相关行政行为。四是公开制度。将合规审查事项及其结果向社会公开,允许社会公众进行查阅,增加公权监督的社会通道。五是联合审查制度。对于财政权运行状况以及政府绩效的合规审查,由审计部门专项负责,并由监察委员会和审计部门共同发布审查报告。六是腐败风险指数制度。建立腐败风险评估体系,定期对行政机关及重要部门进行腐败风险评估,进行指数量化分析,向社会公布评估结果。七是投诉及其保障制度。建立政风投诉制度,确保投诉人的安全。八是后果消除与责任追究制度。对于未通过合规审查或腐败风险指数较高的,监察委员会有权要求行政机关进行整改,消除行政不合规状态,造成严重后果的,对主要责任人员进行政纪处分并要求引咎辞职。九是合规报告制度。监察委员会每年向人大提供年度合规审查报告,并向社会公开,接受人大监督和社会监督。

尽管《监察法》将监察对象明确限制为公职人员,不包括行使行政权力的公职机关,但对公职人员的监督和对公权机关的监督不能截然分离,具有“一体化”监督之现实需要。公职人员腐败需要藉由公权机关的权力边界加以判断;公权行使者的腐败行为只能通过公权的非法行使实现,对于公职人员腐败行为的监督必然会涉及对公职机关权力合法性的评价,对公权人员的监督,客观上会对组织机构产生一定的作用力。“人”、“事”监督的“一体化”助于解决当下中国“系统性”、“环境型”腐败问题,通过对行政机关及其行政公职人员的“全流程”监督,最大限度减少权力被滥用的风险,从而推进“公权净化”运动,实现“善政”目的。因此,应当考虑在在未来制定作为反腐败基本法的《反腐败法》时,具体规定针对行政机关的特别监察制度,即,行政合规审查制度,从而彻底解决《监察法》“对事”监督的缺位问题。

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