本文发表于《法商研究》2018年第1期，作者为东南大学反腐败法治研究中心执行主任
近些年来中国腐败治理取得了显著成效，“不敢腐”的状况初步形成，但也必须理性注意到，“消极治理主义”的腐败治理观在腐败治理中仍然发挥着重要影响。消极治理主义并非意味着国家在腐败治理上的不作为，相反，对于加强对腐败者或腐败行为的刑事惩罚而言，国家立法具有高涨的积极性，但却懈怠于加强对腐败诱因的控制与预防，在刑法上“无意”于通过犯罪化减少腐败的制度性诱因，是“消极性”的重要体现。消极治理主义虽然可以在短期内迅速取得治腐成果，但因其非以腐败诱因为规制对象，腐败治理具有浅表性，无法从源头上遏制腐败，是导致目前腐败治理出现“立法规制范围扩张与规制能力不足”、“‘系统性’腐败行为治理效果不彰”、“‘系统性’腐败难降”的关键原因。因此，合理借鉴其他国家反腐刑事立法改革的重要经验，以积极治理主义为导向，化解刑法供给与优化腐败治理能力需求之间的矛盾，全面提升刑法参与腐败行为治理的能力，成为完善我国反腐败立法的关键。
一、现代国家贿赂犯罪立法抉择：积极治理主义的探寻
积极治理强调以环境治理为核心的“间接整治”，针对现代公共权力架构，积极扩展预防措施的作用场域，深化预防措施的作用效果，形成以预防为主导的治理模式。受积极治理主义的影响，现代国家贿赂犯罪治理原理及立法得以更新，具体表现如下：
（一）犯罪化根据：从结果本位向诱因本位转向
犯罪化根据是对违法行为是否有必要加以刑事处罚之价值判断标准。消极治理主义以贿赂交易的实际发生作为犯罪化根据的判断标准，导致刑法介入停滞于贿赂的后端场域，无法形成对诱发贿赂行为的前置性评价，难以满足贿赂犯罪治理之现实要求。积极治理主义将腐败视为一种“危险”，重视贿赂诱因的社会危害性，要求以清除贿赂诱因为目标，确立“诱因本位”的犯罪化根据，推动刑法立法的革新发展。在立法上具体表现为：（1）利益冲突行为的犯罪化。积极治理主义拓展了贿赂犯罪的社会危害性根据，通过将利益冲突行为犯罪化扩大了刑法规制的范围，刑法预防功能得以增强。利益冲突原理发端于19世纪后期的美国，后逐步成为美国公职履行和公务员管理中的核心制度，并被引入刑事立法之中。美国《政府道德法》较为全面地规定了“利益冲突型”腐败犯罪（《美国法典》第18主题第11章）。此外，法国、西班牙、瑞士、意大利、芬兰、俄罗斯、古巴等不同现代化进程的国家也纷纷就特定类型的利益冲突予以犯罪化。（2）犯罪构成设计的开放性。积极治理主义认为，刑法对轻微腐败行为的长期容忍具有风险性，不仅会使得行为人对腐败产生“无罪感”，造成犯罪发生率提高，还会导致社会对腐败容忍度的恶性扩张，忽视、容忍或原谅中小型腐败将使得对腐败的判断标准变得模糊，最终导致社会腐败文化形成的阻力，因此，作为对不法行为最为严厉的谴责方式，刑法应确立开放性的刑事可罚标准，将犯罪控制在初级阶段。对此，较为清廉的国家坚决在刑事立法中贯彻“零容忍”政策：一是犯罪构成中无数额要求，即使是数额极低的贿赂也会构成犯罪。二是贿赂犯罪以非法利益为标准，包括性贿赂等灰色领域内的非法利益，犯罪对象广泛。三是构成要件无冗余要素，只要因职务关系或职务行为等而索取、接受或者约定利益即属犯罪，就应受到刑罚制裁。四是减弱或删除特定情形下的主观要素，规定证据采信的推定规则。如，《联合国反腐败公约》第28条“作为犯罪要素的明知、故意或者目的”规定，“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。”
（二）可责性根据：从个人责任向组织责任的进化
工业社会以来，工业灾害的发生与新型风险的出现，使得传统刑法的“个人责任”向“组织责任”扩张。组织责任是生产经营活动中监督者、管理者的义务负担，包括：一是企业或组织的监督责任；二是公职人员的公务监督责任。组织责任原理的兴起，目的是为了有效控制社会风险而要求监督者、管理者分担风险责任。在积极治理主义之下，腐败被定位为社会系统性风险，腐败不能简单地归结于个人意志的自由选择，而是来自于纵容权力滋生与滥用的系统环境。环境型、系统性腐败产生的重要原因之一在于，组织监督者或管理者具有保护廉洁法益及避免腐败危险的义务，但却躲避了责任负担和追究。为此，需将组织责任原理引入反腐理论之中，加强组织监督者的保证人责任。刑法立法体现为：（1）行为模式的“二元化”。消极治理主义仅评价与权力交易直接相关的非法利益收受、承诺收受等“作为”，排除交易行为之外可能影响贿赂实施的“不作为”。然而，积极治理主义则要求从腐败预防角度引入监督者的监督义务和保证人责任原理，将公职人员定位为维护权力廉洁运行的保证人，施加监督体制内腐败的积极义务，进而突破了传统贿赂犯罪立法的作为犯模式，确立以作为为主、不作为为辅的“二元化”行为模式。如，2008年《俄罗斯联邦反腐败法》第9条规定：“国家和自治地方的工作人员有报告腐败违法倾向行为的义务”，不履行报告义务的会被追究法律责任。 （2）责任模式的复合性。积极治理主义认为，现代贿赂衍生已经不再是权力支配者的个人独立行为，而与组织结构内部权力运行、监督不均衡有关，后者对于贿赂行为的鼓励、放纵、默许或监督不足，是导致贿赂泛滥的重要原因。对此，有必要将权力结构个体责任原理修正为权力组织结构理论，将针对实行行为的封闭式治理转化为针对组织管理的开放式治理，实现贿赂犯罪立法防卫基点由行为环节向监管环节的前置化革新。英国2010年《贿赂法》第7条创新性地规定了“商业组织预防贿赂失职罪”，规定商业组织对于疏于构建行贿预防机制而导致行贿行为发生承担必要的刑事责任。
（三）刑罚配置：从泛身份化向身份加重模式的转变
消极治理主义将贿赂犯罪等同于普通犯罪，刑罚配置具有泛身份化特征，无论公职人员职阶高低或何种职权类型，立法对行为违法性和有责性的评价标准完全相同，也未能考虑针对贿赂犯罪规定特殊刑罚或矫正手段。积极治理主义重视发挥刑罚的一般预防功能，强调身份类型是刑罚梯度设置的重要考量因素，在立法上具体体现为：（1）“权责制”的身份责任立场。积极治理主义坚持对特殊公职人员规定了更为严厉的刑事责任。如，司法人员贿赂行为直接损害到法的公正性与国民对法的信赖情感，较之普通贿赂更为严重，挪威刑法典（第114条）、荷兰刑法典（第364条）、希腊刑法典（第237条）等均在普通贿赂犯罪之外单独规定了司法贿赂罪；匈牙利刑法典则规定普通公职人员受贿的法定基本刑为1-5年监禁刑，高级公职人员受贿的法定刑为2-8年监禁刑。（2）以犯罪“高成本”为导向的刑罚配置。与消极治理主义重视犯罪的自由成本所不同，积极治理主义认为，贿赂犯罪属于“图利型”犯罪，加大犯罪的经济成本和政治成本，远比加大自由成本更具预防效果。职业资格剥夺和加倍经济处罚，成为提高贿赂犯罪成本的重要措施。西班牙、捷克、意大利、挪威、芬兰等国刑法典规定了剥夺贿赂犯罪主体从事职业或担任公职的资格。俄罗斯在2011年“关于修改俄罗斯联邦刑法和俄罗斯联邦刑事诉讼法典在公共管理领域与改善反腐败相关的条款”中将贿赂加倍处罚引入刑法第204条商业贿赂罪之中，规定贿赂加倍处罚将达到行贿者50倍和受贿者70倍的数额。根据刑法第290条，受贿官员在免于刑事处罚前提下将被判罚贪污数额80倍的罚款，接受刑事处罚的将被判贪污数额50倍的罚款。
二、我国贿赂犯罪刑法立法之革新
借鉴现代国家贿赂犯罪治理经验，实现从消极治理主义到积极治理主义的立法理念转变，是中国贿赂犯罪立法革新的应然选择。
（一）国家治理现代化与贿赂犯罪立法理念更新
腐败治理的科学化与有效化，是国家治理现代化的重要表现，也是持续推进国家治理现代化的重要保障。中国共产党第十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调指出：“加快推进反腐败国家立法，完善惩治和预防腐败体系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制，坚决遏制和预防腐败现象。完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度。”刑法作为腐败治理立法体系中“不敢腐”立法的支柱，面临着转化腐败治理理念和策略的时代抉择。面对消极治理主义的根深蒂固及其伴随的治理困局，中国贿赂犯罪治理应当确立积极治理主义的立法理念，构建具有遏制腐败诱因发生功能的罪刑规范，提升贿赂犯罪立法的规制能力和效果。
（二）积极治理主义导向下贿赂犯罪立法的修正
针对贿赂犯罪立法规制能力不足的问题，学理界在废止“为他人谋取利益”构成要素、增设资格刑等修正意见基本达成了一致，对此，笔者不再赘述。在积极治理主义导向下，贿赂犯罪立法修正应当在充分考虑贿赂犯罪体系协调性的基础上，以腐败诱因控制为导向，修正普通贿赂犯罪，并增设“贿赂诱因控制型”贿赂犯罪。
1. 修正普通贿赂犯罪的立法
（1）行贿罪的对称性修正。腐败“围猎”现象的大量出现，表明在贿赂对价交易中，出价人已经从受贿人转向了行贿人，行贿普遍性地成为受贿的上游行为。对此，应当贯彻“对称性治理”的积极治理策略，在立法上体现为：一是基于行贿罪与受贿罪的对向关系，对行贿犯罪构成要件要素进行对应性调整，在删除受贿犯罪“为他人谋取利益”要素的前提下，删除行贿罪、对单位行贿罪的“谋取不正当利益”要素；二是提升单位行贿罪的刑罚厉度，等于或大致接近于行贿罪的法定刑，以确保对行贿行为社会危害性的普遍性评价；三是建立“双边型”的特别自首制度，取消行贿罪中“因被勒索给与国家工作人员或者其他从事公务的人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”之规定，而将此种情况作为行贿罪的法定减轻情节；对于特定条件下的受贿犯罪设立特别自首制度，严格行贿人特别自首的适用条件。（2）身份责任情节的增设。身份是责任的体现，身份类型属于责任情节而应由立法加以规定。基于“权责制”的身份责任原理，应当将身份类型作为刑罚梯度划分的标准，将涉及司法工作人员、厅局级以上国家工作人员（高阶公职人员）的贿赂规定为贿赂犯罪的法定加重情节。
2.增设“贿赂诱因控制型”犯罪
刑法学界关于贿赂犯罪的修正建议，主要围绕构成要件要素的删减，如提出废除“为他人谋取利益”、“利用职务上便利”乃至数额要素。这些建议源自对贿赂犯罪立法规制能力不足的反思，具有一定的合理性，但仅就贿赂犯罪本体罪刑规范进行修正，依然存在两个难以克服的问题：一是依然维系了结果本位（交易关系的产生）的治理格局，无法形成“诱因控制本位”的规范体系，刑法立法的规制能力难以显见提高；二是在“党内规范-国家法”二元反腐体系下，难以与利益冲突的纪律处分形成充分衔接，贿赂犯罪治理的“一体化”模式难以。据此，立法应考虑将贿赂诱因的前置行为予以犯罪化，具体设想为：
（1）增设“利益冲突型”犯罪。“防止利益冲突，更加科学有效地防治腐败”是党的十八大报告的重要精神。利益冲突本身不是贿赂，但却是引发贿赂的重要原因，在刑事领域引入利益冲突的禁止规则，形成与党内规范、普通贿赂犯罪的无缝衔接，是积极治理主义的重要体现。2016年《中国共产党纪律处分条例》第八章“对违反廉洁纪律行为的处分”规定了16种违纪行为及其处分，涵盖了从非法收受礼金、权权交易、纵容利害关系人谋取利益、非法从事营利活动、旋转门规则等利益冲突的主要方面。从规范的衔接性角度，目前可以考虑将以下两种利益冲突行为予以犯罪化。一是非法收受财物罪，规定“国家工作人员违反职务要求，收受他人财物，数额较大的，构成本罪”。“违反职务要求”是指违反《公务员法》规定的“清正廉洁”义务，该义务要求公职人员不得收受公职报酬以外且无任何法律依据的财物。公职人员获取报酬或财物必须基于法律规定，否则将产生私人利益与公共利益的冲突，引发腐败的风险。与普通受贿罪相比，非法收受财物罪不以交易性作为基础，无需考虑是否利用职务上便利或为他人谋取利益，只要收受财物具有引发贿赂实施的高度风险，即构成犯罪，从而彻底解决普通贿赂犯罪因构成要素限制而形成的法网疏漏问题。二是非法从事营利活动罪，规定“违反法律法规的规定，国家机关工作人员直接或间接从事与其职权相关的营利性活动的，情节严重的，构成本罪”。该罪包含“旋转门”禁止规则，其第二款进一步规定为，“公职人员离职或退（离）休后，不满5年，接受原任职务管辖的地区和业务范围内的经济组织的聘任，或从事与原任职务管辖业务相关的营利活动，或在相关公司企业投资参股，情节严重的，按照本罪处理”。在刑罚配置上，“利益冲突型”犯罪定位为微罪。从犯罪分层上看，微罪就是可处拘役或以下之刑的罪。微罪行为的危害性和行为主体的主观恶性在刑法评价的等级上都是最低微的。然而，微罪具有预防性的刑事政策功能，即，通过从严入罪，严密法网，预防更为严重的犯罪发生。具体刑罚类型应以拘役、管制、罚金刑为主，并增设资格刑，同时辅以非刑罚的处罚措施，对于情节较轻的，可以由主管部门给予行政处分或纪律处分。（2）增设单位预防行贿失职罪。反腐实践已经证明，市场经济中大量行贿行为并非是行贿人单纯的自发行为，而与单位利益密切相关，行贿往往由单位同意、默认或追认。行贿人个人利益与单位利益的复杂交织，不仅导致组织体内部系统性腐败的循环发生，也使得处罚较轻的单位贿赂罪往往成为贿赂罪辩护中首选的替代罪名，进而导致行贿人的刑事责任被不当减轻。从积极治理主义角度，单位组织内部管理不善，是引发行贿的重要诱因，因此，应当引入组织责任原理，在明确单位管理人员对于组织内部廉洁具有监督责任的基础上，将怠于履行义务的消极不作为予以犯罪化。据此，建议增设单位预防行贿失职罪，规定因疏于构建单位内部行贿预防制度而导致单位成员为单位利益向他人行贿的，单位及其主管人员承担监督过失的刑事责任。该罪为单位犯罪，同时处罚直接主管人员及其他直接责任人员。
虽然上述罪名均不以交易性作为其行为方式，不属于严格意义上的贿赂犯罪，但其作用在于使得刑法能够发挥对贿赂诱因的评价功能，进而达到预防和控制贿赂犯罪实际发生的目的，属于贿赂犯罪的前置性罪名，因此，从贿赂犯罪立法体系角度，仍属于广义上的贿赂犯罪类型，在立法上均可以规定在受贿罪、单位受贿罪的罪名体系之下。
