监察官立法三问:资格要件、制度设计与实施空间
刘练军
法学院
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一、引言

据报道,有关部门正在着手研究监察官法的起草工作。此举应是对全国人大常委会立法规划的积极回应。2018年9月,中国人大网公布了“十三届全国人大常委会立法规划”,监察官法被列入“第二类(立法)项目”,即“需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案”。与此同时,该“规划”还注明监察官法的“提请审议机关或牵头起草单位”是国家监察委员会。

然而,从2016年12月,全国人大发布《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》至今,监察体制改革也不过为时两年。监察法于2018年3月颁布,至今才实施一年而已。在未来的监察法实施过程中极有可能会遇到更多更大的新问题,对既有问题将来也可能会摸索出更快更好的新方案。不管是新问题还是新方案,都与履行监察职能的监察官关系甚巨。是故,制订监察官法,创建具有中国特色的监察官制度不宜从快从速,而应等经验与时机成熟后再启动立法程序。关于监察官立法,当下学界更多的是鼓与呼,已然形成了一股催促监察官法尽快出台的学术热潮。窃以为,从现有的监察体制改革及司法体制改革经验上看,拟议中的监察官立法需处理好诸多复杂难题,宜静待时机、暂缓制订。一旦急遽颁布实施,其结果或许始料不及,非但无益于当下的监察体制改革,而且颇有可能给它带来治丝益棼之不良影响。有鉴于此,本文尝试抛出以下三个问题,与学界同仁一起思考作为当下学术热点的监察官立法问题。

二、监察官需要何等任职资格要件?

在已有公务员法的情况下,为何还要制定法官法和检察官法?因为法官和检察官不是普通公务员,他们有较为特殊的任职门槛及履职能力要求。同理,在公务员法之外还需制定监察官法,那也一定是监察官本身不同于一般公务员。然而,监察官到底是一种什么性质的“官”,监察官职业化的核心内涵是什么,在笔者的阅读范围内,呼吁制定监察官法的学者对此尚未有成熟思考,更遑论彼此之间达成共识。如果不正视并回答此等疑问,那制定出来的监察官法能是一部可行而又行之有效的法吗?此等基本事理都云山雾罩、晦暗不明,就制定监察官法,那这种切不中肯綮的监察官法,真的“有助于加强监察队伍建设,保障国家监察工作的规范化、专业化,确保国家监察体制改革顺利推进”吗?

(一)轻视监察官任职资格要件之既有研究

在呼吁制定监察官法的专家学者中,大多数都就监察官制度的基本内涵展开过讨论。如有人鉴于我国公务员及反腐败机构严重行政化导向的干部人事管理制度本身问题重重之现实,提出了建立专业化导向的国家监察官制度,“形成以专业能力为主导的人事制度安排和激励机制”,其具体内容有:(1)以职能分工为基础设置内部机构;(2)基于专业分工设立专业技术序列;(3)围绕专业化建立配套的人事管理制度。作者在这里提出了“专业化”的监察官制度建设目标,相当遗憾的是,专业化具体所指为何,作者在文章中自始至终都未交代清楚,问题的实质被“从轻”处理。与此同时,还有人提出“以反腐败为导向建构国家监察官制度”,其内容有三个方面: (1)“制定监察官法,完善相关配套措施”;(2)“科学合理的设置监察官的准入范围及选任条件”;(3)“建立健全的监察官履职保障机制”。问题是,反腐败工作到底是一种什么性质的工作,从事反腐败工作的监察官到底需要何等准入门槛及资格要件,此乃以反腐败为导向的监察官制度的核心内涵,但作者对此的思考是否深入值得怀疑。此外,还有学者从实现国家监察体制改革“高效”目标出发,提出建立监察官职业体系以调动纪检监察“两支队伍”的积极性。其主要内容是:推行监察职业化、工作标准规范化,防止纪检人员和转隶人员分“你”“我”,面对共同的困难只有“我们”,在动态改革调整中加速“两支队伍”的融合进程,“有必要创设监察官职业体系……监察官必须取得全国统一的执业资格,设立全国统一的标准。问题是取得监察官资格的门槛标准具体所指为何,作者同样在文章中言之不详,难以解渴。

总括而言,有关监察官制度的既有讨论中,尽管大家都点到了实质性的问题,但又都有意无意地回避了对监察官具体的任职资格要件问题。所有有关监察官制度的真研究,都必须直面监察官的任职资格要件问题。要不要制定专门的监察官法以及制定什么样的监察官法,归根结蒂都在于如何回答这个问题。

(二)监察官任职资格要件申论

其实,监察官制度的关键之点很简单,就是监察官要不要走职业化之路,如果要走,那监察官的任职资格要件具体如何规定。毫无疑问,绝大多数呼吁制定监察官法的专家学者都是监察官职业化的忠实拥趸。问题仅在于关于监察官职业的任职资格要件,大多数人并未形成自己的独立见解,彼此之间更并未达成共识。当然,拥趸者中诚然有人对此有过深入思考,需要指出的是,无论从事实还是法理层面检视,他们的思考都有再思考的余地。

众所周知,倡议者多以法官法和检察官法为借镜,主张亦应为监察官量身定制监察官法。据此推论,在大多数倡议者看来,法学教育背景和法律从业经验乃是基本的监察官任职资格要件。根据2018年4月司法部发布的《国家统一法律职业资格考试实施办法》,担任监察官不必取得“法律职业资格”。对此,有人提出异议,主张初任监察官亦应取得相应的法律职业资格,其原因有三:一是法治化反腐需要监察官取得法律职业资格;二是检察人员“持证”启迪“监察官”制度完善;三是政治机关的属性不与法律职业资格要求冲突。对于此等异议,相信绝大多数呼吁制定监察官法的人都是并肩支持的。
然而,在这篇异议文章中,作者并没有对监察官为何要取得法律职业资格予以充分的论证,尽管观点鲜明,但说服力并不强。何以如此?陋见以为,要充分举证监察官必须跟法官、检察官一样取得法律职业资格,实乃强人所难,因为监察官行使的是监察权,而执行监察权不以取得法律职业资格为前提条件,此诚由监察权的性质所决定,申论如下。

1.监察权的性质

监察权到底是一种什么性质的权力,宪法和监察法并未予以明文之界定。对此,当下学界主要有三种观点,分别为监督权说、监察权说和二元属性说。监督权说以秦前红教授为代表,他指出:“国家监察体制改革作为事关全局的重大政治体制改革,机构与职能的整合乃是改革的主要方法论。此过程中新机构的设立及旧机构的撤销,实质上皆是国家监督权重新配置的外在表现形式,而监察机关和监察权即为权力重新配置的结果。”既然监察委不过是作为国家监督权重新配置的产物,那监察委及其监察官行使的当然还是监督权。而张建伟教授则认为,监察委行使的第四权力即监察权,他说:“国家监察委的权力属性具有复合性,它集中了党权(党的纪律检查权)与国权(行政监察权、刑事侦查权)于一身。从三权学说出发,国家监察权可以归属于行政权。但是,我国并不接受三权分立学说……国家监察权是立法权、行政权、司法权之外的第四权力,该权力就是监察权。”相比于监督权说,作为第四权的监察权说更为流行,而宪法和监察法中都明文提到监察委行使的是监察权。当然,还有人研究认为,“监察委的权力兼具行政性与专门调查性,根据此二元属性,可以在监察委内部规定行政调查处置部门和专门调查部门的分离,并确立相应的权力配置、运行和监督制度”。这种二元属性说本质上可以归为行政权说,因为所谓的“专门调查性”权力其实也是行政权的一种,尤其是监察委不是作为司法机关在行使专门调查权时,其行政权色彩更是毋庸置疑。但此等行政权属性说无疑与监察体制改革的目标相背离。行使行政权的各级政府机构都是各级监察委当然的监察对象,以监察委的行政权监察政府机构的行政权,在学理上说不通。故而,所谓二元权力属性说不宜坚持。

集党权与国权于一身的复合型监察权说,颇为新颖,且以全国人大之下“一府一委两院”之政制设计高度吻合,即人大行使立法权,政府行使行政权,两院行使司法权,监委行使监察权。然而,由于监察委主要履行对掌握公权力的机构及其公职人员行使权力状况之监督,因而这种监察权本质上还是一种监督权,而监督权同样可以被称之为“第四权”。监察法第1条与第11条的规定揭示了监察委乃是为“监督”而组建的,监督权乃是它首要的职权。本文将监察委的职权定性为监督权,其监察法上的依据就在于此。监察法所规定的调查、处置等职权本质上是监督权的一种行使方式,且系监督权行使的最为主要的两种方式。毫无疑问,监督离不开调查与处置,否则,所谓监督只能流于形式。

当然,与改革前的行政监察机关及反腐败机构的监督权相比,监察委的监督权被上升到宪法地位的高度,其合法性和权威性得到了显著增强,但其监督权的性质并未因此发生蜕变。而监督权说还得到了官方认可,如《人民日报》上有关监察体制改革的综述文章指出:“充分认识深化国家监察体制改革是确立中国特色监察体系的创制之举,明确监察委实质上就是反腐败工作机构,和纪委合署办公,代表党和国家行使监督权,是政治机关。”“代表党和国家行使监督权”就足以说明,新创设的监察委是反腐败的监督机关,它所行使的监察权在性质上就是一种监督权。简言之,所谓监察权与传统的监督权在权力属性上并无实质性差别,两者完全可以等同视之。

2.履行监督权不必专门技能,监察官无需特定任职资格要件

既然监察委所行使的是一种监督权,那具体执行此等监督权的监察官自然不必具备某种专门技能。诸多学者呼吁从速制定监察官法,其根本原因在于对监察委职权的性质缺乏足够清晰且正确之认识。在监察体制改革的顶层设计中,“监察委不设党组、不决定人事事项,本质上就是党的工作机构。监察委作为政治机关,政治属性是第一属性、根本属性,必须始终把将政治放在第一位。”正因为如此,所以,有人指出:“监察权本质上是政治权力,而不是司法权,其在主体、程序等各方面都与之不同……监察法的一系列规定在制度设计上形成了‘监委调查、检察院起诉、法院审判’的协同工作机制,体现了党内监督与国家监察的内在一致和高度互补。”

的确,“‘监委调查、检察院起诉、法院审判’的协同工作机制”足以说明,监察委行使的非司法权,否则,所谓检察院起诉和法院审判就成了对监委“司法裁判结果”的起诉与审判了。马怀德教授认为:“从享有的权力属性上看,监察委享有调查权,这一调查权与检察院享有的侦查权有所差异,不能完全取代检察院的侦查权。相对而言,调查权更为常态化,更强调过程预防和源头控制,侦查权则更为特殊化,更侧重于后期追责……监察委所行使的权力并不属于宪法上所规定的司法权,而与司法权存在着严格的界限。”因而,并非行使司法权的监察委被定性为政治机关,政治性是它的本质属性。既然如此,那监察官自然不同于检察官和法官,无需特定法学职业教育和法律实务经验。职是之故,监察官不必亦难以像法官和检察官那样走职业化发展之路。对于监察官的任职资格要件,参照国家公务员法上的相关规定执行即可,而大可不必由全国人大为之量身定制一部监察官法。

放眼世界,从事监察工作一般都没有特定的入职门槛要求,“在准备从事监察专员的工作之前,没有什么特别的训练”。对于监察专员的任职资格,主要具有三个方面的素质要求:第一,必要的知识;第二,必要的技能;第三,保持中立的态度和开阔的胸襟。瑞典是现代西方监察员制度(Ombudsmen)的发源地,其“监察员必须是法律工作者,他们大多数是法官。由于监察员享有同法院和行政法庭有关的如此广泛的权力,这是理所当然的”。不过,具有法官身份的瑞典监察员甚至可能没有法学教育背景和法律从业经验,在这一点上,作为法官的瑞典监察员与英美国家的法官不可同日而语,后者在正式担任法官之前一般都有辩护律师经历,并且在律师界享有较高威望,但瑞典法院的法官可以直接从大学毕业生中任命而来,并没有法律职业经验要求。此外,在瑞典监察员可以调查关于行政法院不适当或者不公平行为的申诉,正如他们能够调查对普通法院的此种申诉一样。而根据我国监察法,监察官不可能像瑞典监察员那样享有同法院和行政法庭有关的广泛审查权力,因而,瑞典监察员的任职门槛要求并不适用于我国的监察官,毕竟,两者的法定职权范围及行使程序有显著差别。

综上所述,监察委的监察权本质上是一种监督权。行使监督权的监察官并不需特定的职业教育和工作经验,在这一点上监察官与检察官、法官有本质差异,监察官不必亦不可能像法官和检察官那样走职业化发展之路。对监察官任职资格要件认识不深,此诚监察官立法热出现的根本原因。

三、权责对等的监察官制度具体如何设计?

根据中央纪委和国家监委对监察法第14条的解释,“监察官制度的关键所在是权责对等”、“对于监察官的工资待遇,要坚持权责对等原则,突出责任和担当,参考有关专业干部队伍的待遇标准,综合考虑国家财政负担能力等因素研究解决方案。”权责对等乃是监察体制改革最为核心的改革原则之一,在过去历次的政治与司法改革中均未见如此之重视和强调权责对等。然而,作为一项全新的改革原则,权责对等的内涵与外延如何,不但主导改革的顶层设计师未予以说明,就是素来关注监察体制改革的专家学者亦未展开过分析研讨,更遑论达成有关于此的学界通说。既然如此,那权责对等的监察官制度具体如何设计,不管是在主导改革的政治领导层面,还是论证改革的学理研究层面,自然都没有现成方案。在监察官具体制度之设计都毫无准备的情况下,贸然启动监察官法立法程序,最后如果真的制定出来,那这种“急就章”式的监察官法其可行性和实效性如何亦不难想象。

根据顶层设计的设想,我们所要创设的是“具有中国特色的监察官制度体系”,其基本内涵被概括为两个方面:一是,“对监察官履职的政治、道德、廉洁等要求作出明确规定,实现权力、责任、义务、担当相统一,有利于监察机关工作人员增强工作的荣誉感、责任感和使命感,以更高的标准、更严的要求,依法履职尽责,为廉政建设和反腐败工作贡献力量”;二是,“在监察官等级设置上,要创制具有中国特色的监察官称谓和等级,独立于法官、检察官、警官制度,不照抄照搬。可以参考古今中外的监察官称谓,创制充分体现中国文化特点的监察官衔级名称。监察官等级既要层次合理,又要力求扁平化,体现精简、高效的队伍建设方针。在监察官任免、考评和晋升等制度设计上,要科学设立上下进退机制。监察官门槛要高、退出机制要强”。由此可知,预想中的监察官是个“高门槛”、“高荣誉”和“高责任”的非同一般的国家公职人员。“三高”具体如何细则化地规定,尚有待于不断总结全国各地监察体制改革实践中的经验与教训,从长计议。罔顾监察法实施经验不足之基本事实,而提前启动制定程序并“赶工期”地颁布实施,那极有可能沦为一种象征性立法。

当然,在监察官制度的具体设计方面,理论研究也不是一片空白。但是,这些设想呈现的是碎片化状态。如有人建议对监察官实行专业技术序列划分,监察委员会的调查部门、预防监督部门、廉洁教育部门的专业技术序列可分别命名为国家监察官调查职系、国家监察官预防监督职系、国家监察官教育职系。每个职系划分为“主任级”和“员级”两个等级,而主任级下面又细分为四个等级,员级下面再细分三个等级,每个职系共设立七个级别。应该说此等专业技术序列之设计本身具有相当的合理性。然而,它终究是一种源自学者书斋里的设想,与现实的监察委员会内部组织架构甚是隔膜,真要实施就必须对现行的监察委员会内部组织机构进行大尺度的改革,其操作性如何可想而知。

首先,各级监察委员会的内部职能划分并非像作者设想的那样划分为调查、预防监督和教育三个职系,如各级监察委员会并未单独设立教育这样一个职系。其次,除调查、预防监督这两个职系之外,各级监察委员会还设有多个其他的职能部门,对于众多的非调查、非预防监督职系,如何设置它们的专业技术序列是个难度不小的课题。再次,纸上谈兵式地创设一个专业技术序列模型并不难,难的是它们能否与现行的监察委员会内部架构有序衔接,以及与之相配套的制度如何规划与措置,否则,就不具备基本的可行性而完全沦为一种学术智力游戏。而严肃的法学研究都应重视其实践上的可行性而非智力上的优越性,就像法律的力量在于实施而非宣示一样。

总括而言,权责对等的具有中国特色的监察官制度具体内涵相当丰富,从监察官的称谓、等级等到由合署办公引起的与纪检干部的通约衔接等等,不一而足。此等细则化的制度如何设计需要的不仅仅是逻辑,更需要充分汲取监察体制改革中成败得失之经验与教训。没有足够的监察实践经验作为基础,再聪明的立法者亦难以制定出一部可行有效的监察官法。本节以“权责对等的监察官制度具体如何设计?”作为标题,并不是说作者对此已经有足够成熟的制度预设,而是提醒那些呼吁从速制定监察官法的学界同仁,不了解监察官制度的核心是权责对等,即便了解但对其具体的制度设计毫无准备方案,是非理性的、不负责的呼吁。监察官法如果要制定的话,那最为重要的素材一定是来自监察体制改革中的实践经验。

四、监察官法:从“书本上的”到“行动中的”是否可能?

借鉴法官法和检察官法的立法经验,制定监察官法以建设职业化的监察官队伍,此乃各路学者在呼吁尽快出台监察官法时的基本逻辑。

然而,此类论断可谓只知道“书本上的(Law in books)”法官法和检察官法,而未认识到“行动中的(Law in action)”法官法和检察官法。“行动中的”法官法和检察官法看上去并不像“书本上的”法官法和检察官法“那样美”,它们两者之间存在着难以跨越的鸿沟。概言之,1995年法官法和检察官法的制定实施,仅仅意味着法官和检察官开始在“书本上”迈向职业化,而“行动中的”职业化并未随之得到有效推进。为此,最高人民法院从1999年10月起,先后发布了五个“五年改革纲要”,其核心目标就在于推动法官的职业化建设。然而,前面四个“五年改革纲要”并未达到预设的法官职业化建设目标,以至于“全面推进法官正规化、专业化和职业化建设”依然是第五个“五年改革纲要”的总体目标之一。

法官职业化建设受挫的一个重要标志,是困扰法官已久的法院内部科层化难题未得到有效化解。持续不断的改革并未从根本上改变各地基层法院法官身陷权力、社会和司法这三重场域而疲于应付之不良境遇,有研究表明:“受到权力场域和社会场域的交互影响,司法场域中的基层法官只能拥有‘有限’的司法判断权,既需要面对来自权力场域中的日常政治,又需要考虑并解决深嵌于社会场域中的各种人情世故,陷于法律人、公务员和社会人三种身份的定位混乱。”如此一来,“行动中的”法官自然缺乏最基本的职业尊荣感。于是,法官流失就成为司法界一个持续经年而又几乎“无解”的普遍现象,且随着司法改革的深入而呈日益加剧之势。法院留不住年轻法律精英这一基本事实有力地证明,面对法院内部的行政化顽疾,“行动中的”法官法缺乏足够的权威性和拘束力,难以承担起保障法官职业尊荣之使命,辜负了广大法官及社会民众之期待。法官法如此,检察官法亦如是。

当然,笔者无意否定法官法和检察官法颁布本身的积极意义。而只是提请学界同仁注意,从“书本上的”法官法、检察官法到“行动中的”法官法和检察官法,中间还有很长的路要走。尽管法官法与检察官法业已制定实施二十余年,但法官和检察官职业化共同体远未形成,其职业化建设之路依然步履艰难、任重道远。何以如此?其实,曾担任过中国政府顾问的美国行政法专家古德诺对此早已给出了答案,他说:“政府体制的特点不仅是由法律制度决定的,同样也是由法外制度决定的。事实确实如此,与仅能提供法律框架的法律形式相比,法外制度对政治体制产生的影响更大。”也就是说,对于法官和检察官的职业化建设而言,有无法律文本并非问题的关键,因为法外制度对法官和检察官职业化形象之塑造具有更为深远的影响。甚至可以说,“行动中的”法院和检察院如果能像“书本上的”宪法、法院组织法和检察院组织法所规定的那样运作,那人为的大张旗鼓的法官和检察官职业化建设运动就会变得多此一举。因为“行动中的”宪法、法院组织法和检察院组织法一旦与“书本上的”宪法、法院组织法和检察院组织法心心相印、举案齐眉,那来自法院与检察院内外的各种不具有合法性的权力干涉或人情规训势必会消失,规范化、专业化和职业化的法官、检察官形象自然而然地水到渠成。法官和检察官从大众化到职业化的转型是个相当艰巨的系统工程,要法官法和检察官法单凭一己之力完成此等繁重任务,此诚绠短汲深、童牛角马。

毋庸讳言,二十余年来,法官法和检察官法都不是推动法官和检察官从大众化向职业化转型的真正主角。在法官和检察官职业化形象的塑造上,种种法外不成文政治制度的影响,显著大于法官法和检察官法本身的力量。既然如此,那我们凭什么相信一部监察官法的出台就可以助推监察官切实迈向职业化的征途呢?如果监察官真的需要职业化的话。但事实上,承前所述,本文认为监察官不同于法官和检察官,所谓监察官职业化是个伪问题。如果说二十余年来,我国法官和检察官职业化建设取得了一定的成就,那也并非得益于法官法和检察官法的出台,而主要是由法院和检察院的经费管理体制、上下级领导体制、内部管理制度及人事制度等方面的改革所推动的,此乃法官和检察官职业化建设的基本经验。对于监察体制改革来说,推进监察官规范化建设,首要的是汲取此等法官和检察官职业化建设的基本经验,而不是仓促地制定监察官法。概言之,改革各级监察委员会的经费预算管理体制,使省以下各级监察委员会的运作经费由省人大统一规划和管理,以使之免于重蹈法院过去长期被“地方化”的覆辙;改革监察委员会的内部管理体制,强化监察官独立办案的制度,以使之免受来自监察委员会内部领导的行政干预;适度提高监察官的工资待遇,以使之在横向比较上不至于低于当地公务员,让监察官在薪酬待遇上有足够的“获得感”,这比任何其他手段都更有利于吸引并留住精英人才。而人才恰恰是监察官制度建设的重中之重,毕竟,人的因素永远是制度建构中务必优先考量的战略性与根本性问题。可以毫不夸张地说,国家监察工作之良莠,端赖用人的适当与否。

“汝果欲学诗,工夫在诗外。”深化监察体制改革,推进监察官规范化建设的关键不在于制定监察官法。“书本上的”监察官法设计得再完美无瑕,亦难以抵挡法外制度对监察官监察职权行使之影响乃至左右。司法体制改革的实践经验表明,真正推进法官和检察官职业化建设的并不是法官法和检察官法,如何汲取此等法官和检察官职业化建设的基本经验,实乃权衡是否要制定监察官法的基础功课。一旦监察官法同样难以从“书本上的”转化为“行动中的”,那先总结相关立法的实施经验而暂缓制订不是更为理性的明智之举么?概言之,拟议中的监察官法未来到底有多大的实施空间,兹事体大,吾国吾民定当郑重其事。

五、结语

1982年宪法实施以来最大规模的国家机构改革正处于紧张有序的进行中。国家机构改革对于各级监察委员会的运行多少会造成一定的冲击。受此影响,监察官的地位与职能今后亦不能不有所调整。故而,在此等变动不居的大改革时代,无疑不是制定监察官法的最佳时机。

关于监察官立法,有人提出了较为谨慎的方案,主张建立中国特色监察官制度的法制途径由国家监察委按照宪法、党章等要求,综合考虑多种因素来统筹推进较为合适。不妨先就监察官制度涉及的重要问题提出若干指导性意见,同时考虑制定《监察官制度条例(试行)》。待条件成熟时,结合试行情况,再确定比较定型的监察官制度。对于此等分步走的方案,笔者深以为然。关于监察官制度的立法步骤,官方是这样解释的:“国家实行监察官制度,其具体依据是法律还是其他法规、规范性文件等,监察法并未作出明文规定,这有待进一步研究论证后再由有关机关进行决策。”由此看来,分步走,先由国家监察委员会制定《监察官条例(试行)》这种规范性文件,等若干年后,如真有必要,则再由全国人大总结各方面的实践经验后制定监察官法,此诚不失为审慎理性的监察官制度立法路径。无论如何,在国家监察体制改革尚处于草创阶段的当下,由全国人大“一步到位”地制定监察官法,委实显得过于仓促草率。立法固然要讲究效率,但更要注重质量。监察官立法如果一味地追求高效,而轻视甚至罔顾其品质,那最终受害的不仅是法律的权威,还有立法者的尊严。(作者为东南大学法学院教授、硕士生导师)

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